作者：郭子龙律师  联系电话：13810526316

案情回顾：

陈某华为我所某顾问单位旗下礼品专卖店原保洁人员，由于专卖店开设于各大旅游景区，销售对象主要为游客，除特殊情况外，一年365天均处于营业状态。故店内员工实行每周上6天班，休息1天，每天工作7小时的工作时间制度。后陈某华离职并提起劳动仲裁，认为，别的单位都是“做五休二”，专卖店却每周只让员工休息一天，故应按其日工资的200%支付休息日加班工资。单位辩称，根据《劳动法》第44条的规定，休息日加班安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应向劳动支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。反之，如单位已就劳动者休息日工作安排了补休的，便无需再向劳动者支付百分之二百的工资报酬。陈某华虽每周工作6天，但每日工作时间却只有7个小时，每周工作时间总计42个小时。而每日未足8小时标准工时的部分，实为单位对陈某华因周六工作而安排的补休。因此，单位只需就每周超出法定工作时间40个小时的2小时向陈某华支付加班费即可。最终，一裁两审均对陈某华的主张予以支持，判决单位依法应按照陈某华日工资的200%向其支付休息日加班费。

律师点评：

《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第174号）第三条的规定：“职工每日工作8小时，每周工作40小时。”应为大多数企业实行“做五休二”的主要法律依据。但其第七条又规定：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”可见“做五休二”并非无法逾越的法律红线。

又根据《劳动法》第三十八条，并结合《关于<劳动法>若干条文的说明》对该条的解读，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，应理解为：“用人单位必须保证劳动者每周至少有一次24小时不间断的休息。”可见，法律并不强制单位每周必须给员工安排两个休息日，“做六休一”未尝不可。但是，必须注意以下两大条件的限制，即(1)每天的工作时间不得超过8小时，（2）每周累计工作时间不得超过40小时。

之于本案，专卖店实行的“做六休一”制度，虽然每天工作未超过8小时，但每周工作却达到了42小时，超过了法定40小时的上限，因此，司法机关认定公司主张于法无据，并支持了陈某华休息日加班工资的请求。

律师建议：

若单位在每周工作六天中，安排员工在其中的五天每天工作7小时，挑选顾客较少的一天仅安排其工作5小时，周日全天休息。如此，则“做六休一”就是合法合理的。