【案情简介】

甲公司是一家从事贸易的民营企业，。2014年5月，甲公司向法院起诉称：赵新（化名）是公司的财务人员，负责开具支票，并负责保管公司财务专用章和法定代表人名章。2012年6月，赵新未经公司授权擅自开具一张银行转账支票，金额为110万元，并私自加盖公司财务专用章和法定代表人章，将上述钱款借走，当天张新将该款汇入案外人李某账户。现要求被告赵新归还上述钱款。

原告提供的核心证据是上述支票存根，上面记载借款金额110万元；在“借款人”栏有赵新本人的签字。

庭审中，被告赵新称涉案支票是其开出的，支票上记载的金额也进入其个人银行账户，后转入案外人李某账户。但赵新称开具涉案支票是经过公司财务主管王某（化名）同意的。但赵新不能提供王某指示其开具涉案支票的证据。

本人作为被告赵新的代理人参加诉讼一、二审诉讼。

【焦点及判决】

赵新开具涉案支票的行为是否经过公司负责人的授权？这一问题成为本案的焦点。

如果原告所陈述的事实属实，即赵新私自开具涉案支票，并将涉案资金转让案外人账户，那就不单单是资金归还的问题，其行为可能涉嫌经济犯罪，比如挪用资金罪或职务侵占罪。相反，如果赵新是经过公司财务负责人授权后开具涉案支票，则赵新的行为属于履行职务行为，其不应承担偿还责任；至于涉案钱款的用途及能够追回，从法律上讲与赵新无关。

110万元，对刚刚参加工作的赵新来说无异于天文数字。因此，开庭前，赵某的心里压力极大。

从双方证据上看，原告处于有利地位：涉案支票存根上有“借款人赵新”字样，被告也承认其将涉案款先划入自己的账户，再转入案外人账户。被告称上述资金划转是经过公司负责人同意的，却不能提供任何证据。

本人曾多年从事公司财务审计实务，对公司的资金、财务管理应该说有较多的了解。在公司经营中，特别是民营企业，公司负责人要求出纳开具支票时一般不会向出纳提供任何手续，出纳人员也不会向负责人索要手续。通常的作法是，在出纳开出支票后，由出纳制作“记账凭证”，并将支票存根粘贴在“记账凭证”的后面；负责人在该“记账凭证”上签字以示授权和同意；开具支票所加盖的财务专用章和法定代表人名章及支票（两章一票）分别由两人负责保管。

于是本人认为：根据相关会计法规规定，既然原告手里有涉案支票存根，那么其手中就应该有相应的“记账凭证”，因为被告不可能开出支票后，不作记账凭证，只把支票存根交给财务负责人，也不可能将支票存根私自扣下，否则会立刻暴露其侵占资金的行为；在“记账凭证”上面必然记载了涉案资金的用途；公司会计根据前面的“记账凭证”负责登记“银行存款日记账”，并在该账“摘要”栏记载涉案资金的用途；“两章一票”不可能由被告一人保管和使用。

根据《会计法》的规定，原告作为一家登记注册的有限责任公司，必须制作、记载、保留上述记账凭证和银行账簿等财务资料。

于是在庭审前，本人建议被告向法庭申请调查取证，要求原告提供上述记账凭证、银行账簿。

根据法律规定如果原告不提供上述记账凭证、银行账簿，应承担“持有证据而不提供的不利后果”。

不知原告出于何种原因和考虑，自始自终都未能提供上述资料，导致其承担了不利诉讼结果：一审原告败诉，二审维持原判。

【律师点评】 

一、公司图章（财务专用章、法定代表人名章）与开具支票必须由不同的人员负责保管和使用。

有的企业，特别是一些规模不大的企业，为节省成本，只雇佣一名财务人员，记账、出纳全部交给一个人办理；也有的家族式企业，出于对亲属的信任，也交由一个人负责记账、出纳全部工作。这实际上使企业的资金处于巨大风险之中，相当于一家主人把保险柜的钥匙和密码全部交给了保姆，保姆想什么时候取钱、取多少钱完全由保姆一人做主，一旦这个保姆的诚信出现问题，他就可以把主人放在保险柜的贵重物品变成自己的囊中物。

二、证据是诉讼之王，当己方证据缺乏时，要善于发掘潜在的“隐形证据”。

如果己方缺少必要的证据，那么就要深入研究案情和相关法律，找到让对方承担举证责任的法律依据，把举证责任推给对方，从而摆脱自己证据不足的困境。关键是如何发现这些“隐形证据”。

本案中，被告缺少对自己有利的证据，不能提供原告指示其开具涉案支票的任何证据，于是就寻找“隐形证据”。2015年2月4日开始实施的《民事诉讼法司法解释》第112条规定了“证明妨害”内容：书证在对方当事人控制之下的，对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真。据此，被告把举证责任推给了原告。原告拒不提供上述书证，导致其败诉。

二审的判决逻辑是：原告持有支票存根→原告持有记账凭证和银行日记账→记账凭证和银行日记账上记载了涉案资金的用途→原告不提供该书证→被告主张的书证内容为真→原告败诉。

上述司法解释无论对原告还是对被告，如果运用的恰当都将对案件的诉讼结果产生重大作用。

作者简介：

倪宝桐律师，北京盈科（天津）律师事务所律师、注册会计师，现为天津市律师协会财务委员会副主任。

倪律师在律师执业前，曾在企业和会计师事务所从事财务审计工作。1993年10月开始律师执业，至今20多年。

专业领域：公司法律顾问，并购重组等非诉案件，股权、建设工程、借贷等各类合同纠纷诉讼案件代理，贪污受贿、职务侵占、合同诈骗等经济犯罪、职务犯罪案件辩护。

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